纵向价格垄断是个什么鬼？美敦力又敢惹谁？ 作者：徐徐君     时间：2016-12-16    来源：徐徐道来

纵向价格垄断是个什么鬼？美敦力又敢惹谁？ 

原创 2016-12-14 徐尔双 徐徐道来

纵向价格垄断是个什么东西？它到底妨碍了什么？放到现实中我们该如何理解？美敦力是不是关了发改委？好了，用事实说话，用现实分析，徐徐说点自己的认识。

一、什么是纵向垄断协议？

纵向垄断与横向垄断是一组相对的概念。顾名思义，横向是指有竞争关系的经营者之间的，纵向是指上下游经营者之间的。

用卖包子打比方。有很多卖包子的铺子，他们都卖包子给消费者，这是他们联合起来，一起涨价，要卖出比过去高50%/个的价格，谁都不准背叛。于是包子价格一下就高了。这就是横向垄断。

以前徐徐专门分析过横向垄断的问题，本文就不多说了。这里主要说说纵向价格垄断，还是以卖包子为例。现在呢，就一家卖包子的，其他包子铺都从这家包子铺进货来卖，现在这家包子铺要跟它的进货商约定价格——集体涨价并固定这个价格，谁不涨不固定谁就出局，没得包子卖。

《反垄断法》第十四条是对纵向垄断协议是这样规定的：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

大家可以看出，其中第二款的情形就是美敦力这次被罚的原因——“限制最低转售价格”。

二、违反了就guilty？

那是不是有固定了转售价格、限定转售价格就构成了纵向价格垄断呢？答案是：NO。

《反垄断法》第十五条规定的七种排除情形：1.为改进技术、研究开发新产品；2.为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工；3.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力；4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益；4.因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；7.法律和国务院规定的其他情形。

接着，徐徐又翻出了当年强生医疗器材案，从中找出了法院裁判的规则，上海高院的判决书明确了：“限定向第三人转售商品最低价格的协议，只有在具有排除、限制竞争效果时，才构成纵向垄断协议”。

如果看到这里你就满足了，那可以基本告别法律行业了，因为到这里你还没法判断举证责任的负担，如果要确定举证责任，那就要把“限制最低转售价格行为是否具有排除、限制竞争效果”分解开。但单从文义上看，被告没法就“不具有”进行举证。

在判决书中，上海高院形成了四个判断标准：1.相关市场竞争是否充分；2.限制人的市场地位是否强大；3.限制人实施限制最低转售价格的动机；4.限制最低转售价格的竞争效果。

三、现实的质疑

这个案子过去几年了，可是到如今，徐徐还是搞不懂为什么要通过这四点来证明，这四点又如何证明纵向垄断“具有排除、限制竞争效果”。放下固有的法律的规定就是正确的认识，回到现实世界，我们很难说服自己。

其一，相关市场竞争是否充分怎么算？什么是相关市场？这个市场如何界定？比如，卖包子的如何通过相关市场限制竞争？是不是就这一家卖包子的时候就是垄断？这样的判断很让人费解，把人看成了一棵树上吊死的生物——没有包子就不行，馒头、花卷、油条、蛋糕、肉夹馍都表示很难受。

其二，限制人的市场地位是否强大怎么认识？教课书里总是告诉我们完全竞争，然而这个世界至今都没有出现过。有人做过统计，我们脑子里最多能在第一时间反应几个品牌，是不是这种反应就能证明这个厂家市场地位强大？好吧，假设我们的世界出现了完全竞争，每个企业都是手拉手的好朋友，到那个时候，我们所有消费者都会成为吃瓜群众，信息不对称会让所有消费者变成苦逼，没有标准卡特尔的商品会让人无法适从，尤其是处女座和天平座。

其三，限制人实施限制最低转售价格的动机该如何把握？比如宁可用钱维护客户关系也不降价，我们要追问，这是说明限制人的问题，还是这个市场本身受到了不应该有的限制？为什么维护客户关系会比降价更重要？再一看，哦，原来全是行政垄断和限制市场准入的行业啊。

而再进一步说，动机和行为后果能完全对应么？比如肯德基、麦当劳限制和固定了各个分店的价格，是为什么？就徐徐的个人感受，我走到任何一个地方，都敢毫无猜疑地进去就餐，我不会担心进到肯德基、麦当劳的时候会被宰。而限定价格的理由还有很多，只要你肯站在商家的角度去想，你会得出很多绝非限制竞争的认识。

其四，限制最低转售价格的竞争效果如何认定？其实，前面已经分析到了，限制最低转售价格其实对竞争会产生正反两方面的作用，既可能促进竞争，也可能遏制竞争，我们无法排除限价反过来是为了竞争服务质量、为了竞争行业标准等等结果。到底是限制还是促进？我不知道。

四、不管你敢不敢，反正我不敢

在徐徐不多的认识中，上海高院的前述归纳应该来自于美国联邦最高法院2007年的一个判决，不过在那个判决中，是涉嫌纵向价格垄断的企业被“平反”，但“平反”来得有点迟——96年。有兴趣的朋友可以自行找来看。

同时，要证明前面说的四点中的任何一点，都需要巨大的举证成本，甚至根本没有办法证明。因此，一方面，没钱，反垄断诉讼没法打；另一方面，对商业知之甚少的审判人员又该如何运用自由心证进行判断？反正我是不知道该怎么形成内心确认。

但，中国的司法是适用法律的成分更多。那么既然法律规定在那里，对裁判者自身利益而言，类似站队的裁判方法较为稳妥，裁判者随大流的认识就好。因此，我们看到了类似的说理，截然相反的推论和结果。

就司法领域关于判断纵向行政垄断的方法和标准，徐徐也就只能说成这个样子。有法律界的大神归纳说这是合理性分析原则，那就是吧。而企业该如何做好风险应对呢？不好意思，这不属于普及常识的范畴。

而另一边，从反垄断执法机构的做法来看，简单粗暴的把“限制最低转售价格”直接认定为违法垄断行为，并加以处罚是比较常见的，这些年还不少。什么酒类的限价令啊，什么奶粉行业的限制转售价格的处罚啊，等等，罚就罚了，至于“限制最低转售价格”如何构成了垄断违法行为，我是不知道的，想找个门路学习都没有。哪怕是这次的美敦力，也是违法行为+违反法条+排除豁免情形，说白了，一切都是依法的。这是“本身违法原则”。

接下来，回到这个现实层面的企业，假设你是企业，面对在中国这个权力如此大、反垄断执法标准如此模糊的发改委，会采取什么样的行为？如果我是老板，不管我是哪国的，我会认怂，毕竟人家能成为商人，肯定懂得妥协和迎合。因此，我很难想象美敦力会把发改委的领导们关起来：且不说违反法律了，以后天天给你小鞋穿，还做不做生意了？毕竟，赚钱才是第一要务。

因此，当看到“敢把发改委40多人困住6小时，这家公司什么来头”之类的标题时，徐徐的第一反应是不可能，除非这企业不想干了、企业倒闭后老板不想在中国混了——不用动脑子都知道，发改委和企业之间的力量有多么悬殊，毕竟即使是美帝的企业也得在中国注册啊。再看看人家在新闻里说的，是“困”，多么中性的一个词。

而再看看美敦力，医疗器械公司，脑子一转，前面说过的强生也是干这行的，还有GE、拜耳等等，都是一顶一的对手，怎么限制竞争？而再想想前面说过的强生，徐徐不禁要问，为什么又是医疗这个领域？为什么企业总是栽在这个坑里？问题是出在企业，还是别的地方？

好了，就此打住，再追问下去就要被删帖了。最后，提个问题，美敦力会申请复议或提起诉讼么？答案也许就在处罚决定书里。

徐徐君  个人作品

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